El punto de vista de los operadores económicos del sector y las diferentes normativas Estado – Comunidades Autónomas.
New renewable energy projects and environmental assessment
The point of view of economic operators in the sector.
Resumen.
La Unión Europea pretende ser el conjunto regional, líder del mundo, en el incentivo y desarrollo de las fuentes de energía renovable, claves para la descarbonización de la economía y la lucha contra el cambio climático, como un elemento imprescindible para alcanzar la neutralidad climática para el año 2050; y España quiere situarse a la cabeza de sus Estados miembros.
El Plan Nacional Integrado de Energía y Clima, establece una hoja de ruta para esta década 2021 – 2030, y fija un objetivo de un incremento de un 42% de la producción de energía basada en renovables, sobre el uso final de la energía en el final de la década, más ambicioso pues, que el establecido por el Marco europeo de actuación en materia de clima y energía, que prevé el incremento de al menos un 32% de la cuota de energías renovables para ese año.
Esta meta pretende alcanzarse gracias, en especial, al formidable impulso económico procedente de la Unión Europea: al Plan de inversiones del Pacto Verde Europeo se suma la Ayuda a la Recuperación para la Cohesión y los Territorios de Europea, con la que se pretende propiciar una recuperación ecológica, digital y resiliente de la economía.
Abstrac.
The European Union aims to be the world’s leading regional group in the incentive and development of renewable energy sources, key to the decarbonization of the economy and the fight against climate change, as an essential element to achieve climate neutrality for the year 2050; and Spain wants to be at the head of its member states.
The National Integrated Energy and Climate Plan (PNIEC) establishes a roadmap for this decade 2021 – 2030, and sets a goal of an increase of 42% of renewables on the final use of energy at the end of the decade, more ambitious than that established by the European Framework for Action on Climate and Energy (which foresees an increase of at least 32% of the share of renewable energies for that year).
This goal is intended to be achieved thanks, in particular, to the formidable economic impulse from the European Union: the European Green Deal Investment Plan is joined by the Recovery Aid for Cohesion and European Territories, with which it is intended to promote an ecological, digital and resilient recovery of the economy.
En España, el Plan del Gobierno central que guiará la ejecución de los fondos europeos hasta 2023 (#PlanEspañaPuede), prevé expresamente, entre sus proyectos, el «despliegue masivo del parque de generación renovable dirigido al desarrollo de la energía renovable eléctrica». Vivimos, y viviremos, así un boom de las energías renovables, con miles de proyectos en marcha. Para facilitar su desarrollo y ejecución se han aprobado nuevas normas en el ámbito de la energía, como el reciente Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, que crea un procedimiento único de obtención de permisos de acceso y conexión, tramitado electrónicamente ante el gestor de la red, y que permite que se convoquen concursos para otorgar permisos de acceso en determinados nudos de la red de transporte, para nuevas instalaciones renovables.
Sin embargo, y es motivo de queja de los operadores, muchas veces no es la regulación energética, sino la de protección del medio ambiente y, en particular, la evaluación ambiental, la que dificulta o retrasa la ejecución de estos proyectos. Hasta tal punto es así, que el reciente Real Decreto Ley 36/2020, de 30 de diciembre, permite excluir directamente de la evaluación de impacto ambiental a muchos de los proyectos financiados con los fondos europeos para la recuperación. Para ello, declara que se considerará que concurren las circunstancias excepcionales que permiten que el Gobierno excluya de evaluación ambiental a determinados proyectos conforme al artículo 8.3 de la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental, en el caso de «los proyectos financiados total o parcialmente mediante el Instrumento Europeo de Recuperación, cuando se trate de meras modernizaciones o mejoras de instalaciones ya existentes, que no supongan construcción de nueva planta, aumento de la superficie afectada o adición de nuevas construcciones ni afección sobre recursos hídricos, y entre cuyos requisitos se incorporen para su financiación y aprobación la mejora de las condiciones ambientales, tales como la eficiencia energética o del empleo de recursos naturales, la reducción de su impacto ambiental o la mejora de la sostenibilidad de la instalación ya existente» (artículo 66 aplicable a los proyectos de ámbito estatal).
Además, y sin este carácter excepcional, el Real Decreto Ley introduce modificaciones en la Ley de Evaluación Ambiental (disposición adicional tercera), con el fin de reducir los plazos de determinados trámites del procedimiento de evaluación ambiental (siguiendo la solución adoptada ya por alguna comunidad autónoma).
Sin embargo, se considera dudoso, que esta medida pueda ser realmente eficaz para agilizar el procedimiento, dado que, salvo que opere el silencio, es bien sabido que los plazos administrativos tienen un carácter más bien «indicativo» y se incumplen con frecuencia. Pero el mayor problema de la normativa en materia de intervención ambiental radica, se considera, en la «fragmentación regulatoria – autonómica en España», muchas veces denunciada por la OCDE y por la Comisión Europea, como un obstáculo para el establecimiento de empresas y la libre circulación de bienes y servicios en el territorio.
Siguiente a la catedrática Doña Blanca Lozano, haciendo un recorrido por normativa autonómica, resulta significativo que así lo haya reconocido por vez primera una ley autonómica: la Ley Foral 17/2020, reguladora de las Actividades con Incidencia Ambiental de Navarra, que declara que uno de sus objetivos es «que la tramitación de actividades económicas, tanto en su puesta en marcha como en el control y desarrollo posterior de las mismas, sea la ya existente en el conjunto del estado, como garantía de unidad de mercado en aquellos casos ya regulados por la normativa básica». No es cierto, sin embargo, que la Ley Foral remita siempre a la normativa básica estatal la evaluación de impacto ambiental de los proyectos y actividades. Esta ley somete a la evaluación ambiental unificada, algunos proyectos y actividades enunciados, entre los que se incluyen algunos que en la legislación básica estatal requieren evaluación ambiental simplificada, en cuyo caso la evaluación ambiental se integrará en el procedimiento de autorización. Por otra parte, la Ley Foral contiene algunas especialidades respecto de la regulación de la Ley de Evaluación Ambiental estatal. Destaca, en este sentido, la posibilidad de legalización de las actividades que funcionen sin declaración de impacto ambiental. La Ley Foral dispone para estos casos que «el departamento competente en materia de medio ambiente requerirá al órgano sustantivo para que adopte las medidas que sean precisas para la legalización del funcionamiento de la actividad, mediante su sometimiento a evaluación de impacto ambiental o de afecciones ambientales y revisando, si fuera preciso, la aprobación o autorización sustantiva». Ello es sin prejuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse, incluida la suspensión de la actividad, en tanto se proceda a su legalización, y de las sanciones que corresponda imponer por la infracción, calificada de muy grave, de iniciar la ejecución de un proyecto sin haber obtenido previamente la correspondiente declaración de impacto ambiental. La ley del estado, no solo no prevé esta especialidad, sino que parece que la proscribe, cuando dice que «no se realizará la evaluación de impacto ambiental regulada en el título II de los proyectos incluidos en el artículo 7 de esta ley que se encuentren parcial o totalmente ejecutados sin haberse sometido previamente al procedimiento de evaluación de impacto ambiental» (art. 9.1). Sin embargo, la propia ley prevé una excepción a esta regla al regular la regularización de la omisión de evaluación ambiental declarada por sentencia. Este precepto dispone que «cuando, como consecuencia de sentencia firme, deba efectuarse la evaluación de los posibles efectos significativos sobre el medio ambiente de un proyecto parcial o totalmente realizado» dicha evaluación se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones de la ley con las especialidades que establece. Esta previsión se ha introducido en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que afirma que el derecho de la Unión no se opone a que, excepcionalmente y siempre que la legislación del Estado lo prevea, se lleve a cabo una evaluación de impacto durante la ejecución del proyecto o una vez realizado éste, siempre que no se ofrezca a los interesados la oportunidad de eludir la norma y que la evaluación no abarque únicamente el impacto ambiental futuro del proyecto, sino también el ocasionado desde su realización (Sentencia de 26 de julio de 2017, asuntos C196/16 y C-117/17).
Volviendo a la diversidad regulatoria autonómica, en principio la ley estatal, como norma básica (Artículo 149.1.23 CE), se dictó precisamente con el objetivo de ponerle fin, al menos parcialmente. Para ello, en primer lugar, dotó de un esquema procedimental común a la evaluación de impacto ambiental y a la evaluación ambiental estratégica y, en segundo lugar, declaró el carácter de legislación estatal básica de sus normas de procedimiento con excepción de las relativas a los plazos. Este carácter de legislación básica fue confirmado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/2017.
La Ley de Evaluación Ambiental, de 2013, otorgó el plazo de un año para la adaptación de la legislación autonómica y disponiendo que, una vez transcurrido, «en cualquier caso, serán aplicables los artículos de esta Ley, salvo los no básicos, a todas las Comunidades Autónomas» (disposición final undécima). Sin embargo, más de siete años después de la entrada en vigor de la ley 21/2013, todavía son muchas las comunidades autónomas que no han modificado su legislación propia para adecuarla a su regulación. Esto no plantea problemas cuando existe un precepto legal que remite directamente su régimen jurídico a la legislación básica estatal, como lo han hecho, por lo que respecta a la evaluación de impacto ambiental de proyectos, Madrid, Murcia y Canarias. Esta posibilidad es perfectamente posible, pues, aunque la Sentencia del TC 53/2017 anuló la previsión que contenía en este sentido la ley (disposición final undécima), lo hizo por considerar que no es necesario ni procedente que el legislador estatal parezca habilitar para esta expresa remisión, cuando se trata de un mecanismo al que pueden recurrir siempre las comunidades autónomas. Sí que es problemático, en cambio, el caso de aquellas autonomías que mantienen su legislación propia no adaptada sin hacer esta remisión legal expresa (Cantabria en cuanto a la evaluación de impacto ambiental, Cataluña, Galicia, País Vasco y Comunidad Valenciana). Cuando así sucede, parece que tendrá que aplicarse directamente el procedimiento previsto en la LEA.
Sin embargo, esta aplicación directa de la LEA, que no fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, ha sido suprimida por la Ley 9/2018, y si bien este Tribunal ha admitido que la Administración autonómica dé preferencia a la norma básica estatal sobre los preceptos autonómicos que no han sido derogados (SSTC 102/2016; 127/2016 y 204/2016), esta doctrina no alcanza a aquellos supuestos en los que ocurra lo contrario y el conflicto se judicialice; en tales casos, el órgano judicial deberá elevar la cuestión de inconstitucionalidad sobre la ley autonómica que contradiga la legislación básica del Estado.
Los conflictos están servidos, pues en las páginas web de algunas de estas comunidades autónomas se declara aplicable su legislación no adaptada cuando ello suponga «mayor nivel de protección ambiental». El resultado es que es extremadamente difícil para el titular del proyecto y para los operadores jurídicos conocer cuáles son, en cada caso, los preceptos aplicables. Pero la adaptación de las leyes autonómicas a la LEA no garantiza tampoco que el procedimiento de evaluación ambiental siga el procedimiento fijado por esta ley.
Ello es así porque muchas leyes presuntamente «adaptadas» a la LEA introducen singularidades no siempre justificadas por un mayor nivel de protección o, incluso, modifican por completo el procedimiento de la legislación básica. Este último es el caso de Andalucía. La Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de esta autonomía fue adaptada formalmente a la LEA por la Ley 3/2015, pero se mantuvo, sin embargo, el modelo de la llamada «autorización ambiental unificada» que no guarda ningún parecido con el esquema procedimental básico de la evaluación de impacto ambiental. Tanto es así que la propia denominación de «evaluación ambiental» y su diseño como un trámite incluido en la autorización sustantiva del proyecto desparecen. En su lugar, la autorización ambiental unificada integra, en una resolución única, la evaluación de impacto ambiental y las distintas autorizaciones y exigencias ambientales que debe obtener el promotor del órgano competente en materia de medio ambiente. Se ha dicho que esta norma es más rigurosa que la LEA para la protección ambiental, pero la competencia autonómica para establecer normas adicionales de protección, no alcanza a la regulación completa de un procedimiento, que no respeta ni las prescripciones ni el esquema de la LEA, cuyo carácter de legislación básica ha sido expresamente avalado por el Tribunal Constitucional.
Las demás leyes autonómicas adaptadas a la LEA no alteran tanto el procedimiento, pero algunas contienen especialidades que difícilmente pueden justificarse por la competencia de establecer normas adicionales de protección.
La catedrática Doña Blanca Lozano, acaba afirmando:
No se ha logrado todavía, por tanto, evitar la «fragmentación regulatoria» en materia de evaluación de impacto ambiental, con la consiguiente inseguridad jurídica y los retrasos y conflictos que ello puede generar para la implantación de los nuevos proyectos de energías renovables.
InterJuez.es 