Sobre el plazo para dictarse una Autorización judicial. Artículo 345; plazo de 24 horas desde solicitud. Comentario: Para una ratificación tras una adopción urgente, es comprensible exigir dicho plazo, pero en la mayor parte de los casos, no se entiende para qué se exige este, y cual sea la consecuencia del traspaso de dicho plazo, muy frecuente sin duda en la práctica. Piénsese en la aparición con investigación de otro teléfono relacionado; si se amplía interesar uno nuevo, con o sin cese del anterior; ¿qué sucede si por cualquier motivo no se obtiene en 24 horas?; ¿Nunca se podrá ya investigar?; si es así, la impunidad está servida.
Ámbito de aplicación por tipos delictivos: Artículo 355 a). Al igual que actualmente, conviene aclarar que los tres años de prisión que refiere el artículo “con pena igual o superior”, va referido a que el delito susceptible de entrar, en principio, en la más severa exigencia del control judicial, lo es en aquellos cuya pena en abstracto del tipo básico – ¿o subtipo agravado?, y aunque sea como límite superior, tenga esa duración en su horquilla punitiva. Es mejor, probablemente, la redacción actual de la LECrim., por Ley Orgánica 13/2015.
Artículo 355 b); sería bueno aclarar en la lista de delitos que, con independencia de la pena, si son o no susceptibles de ser investigados tecnológicamente, con su correspondiente autorización sobre el inicialmente principal, los conexos, y si entonces es posible, o no, basar sentencia condenatoria respecto exclusivamente de estos conexos, cuando en acusación o sentencia, se haya descartado la inicial concurrencia del delito que servía de base para el presupuesto que habilita a autorizar la investigación tecnológica. Un ejemplo frecuente son los delitos contra la fauna y contra el patrimonio histórico – en especial el furtivismo y el expolio de yacimientos (aunque el 323 justo tiene límite de 3 años, o multa); puede acordarse, pese a la escasa penalidad que pueden tener, dicha investigación, cuando se parte de la posible presencia de una organización criminal (como si no dependiese saber si existe organización, o solo grupo, o solo subtipo de cazar tres o más personas, precisamente de la investigación, poniéndose así “antes la gallina que el huevo”), para terminar en acusación o sentencia que solo se trataba de grupo o tan solo un subtipo agravado de furtivismo por tres o más personas; ¿se convalida aún así la investigación mediante intervenciones telefónicas por ejemplo?, o ¿debe partirse de que no debieron haberse autorizado, y esta deviene nula?. Es una cuestión harto recurrente.
Y es a plantear si en las disposiciones comunes, ya debería referirse más detalladamente la “escala” delictiva, al hilo de la intensidad del carácter invasivo del tipo concreto de diligencia investigadora – combinar 355 con 397, por escalones de gravedad delictiva – alcance de la investigación (como hace la jurisprudencia del TJUE, proporcionando la gravedad delictiva con el alcance de la investigación). Piénsese en los BTSs, indispensable inicio de investigación, cuando precisamente aún siquiera hay persona alguna a considerar como investigada, y que según el 397.2 parecería factible.
Es indispensable dejar claro si la policía y el fiscal, de propia autoridad o no (igual que el binomio terminal numérico – usuario titular), pueden acceder a dichos datos y los operadores facilitarlos, que no dejan de ser una geolocalización en espacio – tiempo, de terminales telefónicos, cuando precisamente se quiere relacionarlo con otros hechos y datos, para obtener pistas previas a otras investigaciones más concretas.
Sobre vigilancias y dispositivos: Artículo 394. La exigencia de autorización judicial o no, creo es dudosa, y conviene aclararlo, cuando la vigilancia física se hace de modo “diferido”, es decir, por ejemplo lo que se suele denominar “fototrampeo”; el dispositivo es el “chivato” que avisa de una presencia en un lugar público (no en sentido de titularidad, sino de acceso) de alguien; no se pretende obtener una prueba video o fotográfica documental, tan solo auxiliar como una alarma para racionalizar el traslado e intervención policial al lugar; muy frecuente en furtivismo o en delitos de expolio de yacimientos arqueológicos. La prueba acaba siendo la personal y directa de los agentes, si acuden a tiempo de observar “in fraganti” a la persona que resultará por ello posteriormente investigada en su caso.
Lógicamente la colocación de una video vigilancia, puede ser facilitada por el propio titular de terrenos objeto de un expolio, por ejemplo, pero como hablamos ya no de simple vigilancia, sino de una vigilancia sistemática con un posible sospechoso, y tratándose de delitos no graves, parece que la exigencia de autorización judicial, e incluso que esta no pueda otorgarse por el ámbito delictivo, puede constituir una hipérbole garantista.
La cuestión no es baladí, ante la previsión del potencial uso de los drones con cámaras móviles de grabación videográfica, y que aunque en principio cumplirán funciones de control e inspección administrativas (Ley 4/1997), se multiplican las posibilidades de obtención de indicios delictivos (¿casuales?) – para los que en principio podrán servir de arranque de denuncia, pero que podrían ser empleados como instrumentos de estas investigaciones; se debería expresar claramente el uso de estos ingenios.
Sobre el 397 incido nuevamente en la necesidad de previsión del régimen de los BTSs, sin acotar aún posibles personas investigadas, y que creo deberían tener el mismo expreso tratamiento que los accesos a titularidades y terminales, como simples datos asociables por la propia policía y fiscal, aunque el problema “híper garantista”, sigue siendo la limitación al ámbito de delitos del artículo 355, salvo lo previsto en el apartado 2 del 397.
Sobre el 401 y la notificación final de la medida ya cesada, debería preverse excepción de ello, cuando pudiese poner en riesgo otras investigaciones, y sobre todo víctimas y terceros. No sé si se interpreta bien que es solo cuando no procede archivo (366).
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