Nuevas consideraciones al hilo de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IIª, de12 de noviembre de 2020.
Resumen.
El tipo penal del artículo 335 del Código Penal, dentro de los delitos contra la fauna, ha sido objeto de varias modificaciones legislativas en su redacción, y jurisprudenciales en su aplicación; las nuevas posibilidades del recurso de casación y su función de unificación de doctrina, van delimitando un precepto muy controvertido y de aplicaciones contradictorias en la jurisprudencia.
Palabras clave.
Delitos contra la Fauna. Furtivismo y especies animales.
1 – Introducción.
El Tribunal Supremo establece que la caza en tiempo de veda es delito al poner en peligro la biodiversidad;
La Sala IIª del TS, ha confirmado en casación una sentencia de una Audiencia Provincial, que a su vez confirmó la dictada por un Juzgado Penal, que condenó a un cazador por matar un muflón y cuatro ciervos (especies cinegéticas) en período de veda en la temporada de caza; y afirma que la caza en períodos de veda constituye un delito contra la fauna -artículo 335.1 del Código Penal – por tratarse de una conducta que pone en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, en consonancia con el Título en que se integra el artículo en el Código Penal.
En su sentencia, el Pleno explica que el objeto del recurso se centra en responder al interrogante acerca del tratamiento penal de la caza en tiempo de veda, identificado, en expresión bien plástica, con el “furtivismo de temporada”.
La cuestión es que, si es en propio coto, o en coto ajeno con autorización (que como en veda no puede darse, arrastraría la coautoría por inducción o al menos complicidad del miembro del coto autorizante), será aun así un delito del artículo 335.1 CP, pero no del 335.2 CP; pero si además es en coto ajeno (no autorizado y por tanto clandestinamente, aunque la autorización no sería válida, porque como digo no puede serlo en veda), serán dos delitos, entiendo que en concurso real; del párrafo 1 y otro del párrafo 2 del artículo 335 CP.
2 – El artículo 335 del Código Penal.
El artículo 335 del Código Penal, se refiere al que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior (las especies protegidas), cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, y por tanto sean o no cinegéticas, aunque claramente se está pensando en las cazables, pero que tengan una prohibición expresa; aquí residía la dificultad interpretativa que esta sentencia viene a paliar en parte.
Artículo 335
1. El que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de multa de 8 a 12 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de 2 a 5 años.
Si se tratara de una especie amenazada, cuya caza es siempre ilegal, se aplicaría el artículo 334 del Código Penal.
Eso sí, pese a la literalidad del art. 335 del CP, el Pleno del TS entiende que no todo incumplimiento de una prohibición administrativa de caza, puede ser calificado como delito y que este precepto no puede ser degradado a la condición de delito puramente formal de desobediencia a la normativa administrativa. Señala que lo prohíbe el principio de intervención mínima, esto es, la necesidad de reservar la respuesta penal para aquellas conductas socialmente más desvaloradas. “Pero la claridad de esta idea, que define un punto de partida infranqueable, no impide reconocer que en el abanico de prohibiciones coexisten, junto a incumplimientos formales, insuficientes por sí solos para colmar la antijuridicidad material, otras infracciones que van mucho más allá de una simple vulneración formal. Entre estas últimas debemos incluir la caza de especies no protegidas en tiempo de veda.
3 – Periodos de veda.
La Sala explica que la fijación de períodos de veda no responde a una distribución puramente convencional y caprichosa del tiempo de caza. Por el contrario, responde a razones de orden biológico para facilitar la reproducción de la especie. “La veda está íntimamente conectada con la conservación de las especies y el aprovechamiento sostenible de la caza, preservando los ecosistemas de los que forman parte los animales objeto de estas actividades”, subraya el tribunal.
La sentencia, añade que la definición de períodos prohibitivos de carácter cíclico tiene un valor estratégico de primer orden para la protección de la vida animal. “Nada de ello, pues, es ajeno a la protección de los recursos naturales renovables. El equilibrio en la conservación de las especies, en definitiva, la biodiversidad y la propia supervivencia de la fauna no pueden considerarse bienes jurídicos de ínfimo valor axiológico”.
Para la Sala, cuestión distinta es la irrenunciable necesidad de que los Jueces y Tribunales, en el momento de ponderar el juicio de tipicidad, asuman unos criterios hermenéuticos teleológicamente vinculados al respeto y a la conservación de la biodiversidad, impidiendo así que infracciones formales con encaje en la literalidad del artículo 335 CP conviertan en delito lo que puede ser adecuadamente tratado en el ámbito de la sanción administrativa. Sigue quedando pues mucha labor en los foros.
A este respecto, afirma que son muchas las prohibiciones expresas impuestas por las normas específicas sobre caza, pero para que una infracción de esta naturaleza sea susceptible de respuesta penal será indispensable exigir un plus de ofensividad, un mayor desvalor material del resultado, por lo que “sólo las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico de la biodiversidad, son merecedoras de sanción penal”.
En el caso planteado en el recurso, la Sala estima que la conducta descrita no agota su desvalor en el terreno que sería propio de la sanción administrativa, sino que los hechos imputados al recurrente tienen “el relieve y la ofensividad” que exige su punición por la vía del artículo 335 del Código Penal. Añade que la caza de muflones y ciervos estaba expresamente prohibida en el tiempo en el que el acusado acabó con la vida de los cinco animales que fueron aprehendidos por los agentes; circunstancia que el condenado conocía, por lo que su acción tuvo un claro efecto destructivo para el bien jurídico tutelado.
4 – “El vaivén del precepto”
Este delito merece una referencia especial a sus precedentes históricos. Su redacción original en el Código penal de 1995 castigaba al “que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia”.
Con esa redacción, era delito cazar o pescar cualquier especie no amenazada (por lo que era, y como veremos sigue siendo, un tipo subsidiario del anterior) cuya caza o pesca no estuviese expresamente autorizada, abarcando por tanto especies de captura prohibida pero también aquellas cuya caza o pesca no estaba ni prohibida ni autorizada. Para poder determinar cuando la caza o pesca de la especie en cuestión estaba expresamente autorizada por las normas específicas en la materia, había que tener en cuenta la normativa extrapenal (concretamente el RD 1095/1989, de 8 de septiembre, que regulaba y regula las especies objeto de caza y pesca, y la normativa autonómica). Esta redacción fue muy criticada, ya que suponía una excesiva inconcreción, sin un mínimo de peligrosidad para el Medio Ambiente. Cuestión, esta, muy relacionada con la sentencia ahora mencionada.
De hecho la redacción del precepto fue declarado inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional en sentencia 101/2012, sin efecto práctico porque su literalidad ya había variado por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, pasando a castigar en un primer apartado al “que cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca”, para seguidamente sancionar al “que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular”, estableciendo en su apartado tercero un subtipo agravado “si las conductas anteriores produjeran graves daños al patrimonio cinegético de un terreno sometido a régimen cinegético especial” o “cuando las conductas tipificadas en este artículo se realicen en grupo de tres o más personas o utilizando artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente”.
Análisis jurisprudencial previo a la reforma de 2015.
Si bien pudiera parecer que con dicha nueva redacción se terminaban los problemas de aplicación del precepto, al sustituir la expresión “no estando expresamente autorizado” por “cuando esté expresamente prohibido”, la práctica ha demostrado que no ha sido así, y por lo menos la sentencia del TS ha venido a paliarlo parcialmente.
Dos eran las corrientes jurisprudenciales existentes, la primera de ellas, en esencia, sostenía que sólo se incluían dentro del ámbito de protección de la norma las especies no comprendidas en el artículo 334 del Código Penal en su redacción anterior (las amenazadas), cuando no fuera posible autorizar su caza o pesca bajo ningún pretexto, es decir no cinegéticas; opinando la segunda corriente que sí se podría incluir aquellas especies no comprendidas en dicho precepto, cinegéticas o no, cuando esté expresamente prohibida su caza o pesca aún en el supuesto de que en otros casos se permitiera.
La jurisprudencia mayoritaria, restrictiva, la resumía la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, haciendo en definitiva impune la caza furtiva de especies cinegéticas, señalando que «… bajo el prisma de que el art. 335.1 no trata de criminalizar una conducta administrativa, o una simple falta de autorización de carácter administrativo que entraría en el ámbito sancionador del Derecho Administrativo, sino que la idea del legislador es la de proteger un determinado bien jurídico como es la fauna en este caso, a través de distintos preceptos penales, entre los que se encuentra el art. 335.1 del Código Penal, protegiendo de esa forma, el medio a través de los efectos negativos que pudieran producirse a través de diversas actuaciones sobre determinadas especies de flora y fauna. Declara expresamente en ese caso la atipicidad de la conducta sin la autorización administrativa correspondiente llevada a cabo por los sujetos fuera de los límites temporales y geográficos permitidos, proclamando una interpretación restrictiva del precepto penal que impone sus propias características. A la vista de esta doctrina jurisprudencial lo que pretende castigar el art. 335.1 del Código Penal, que se refiere a otras especies no previstas en el art. anterior y para las que esté expresamente prohibida la caza o la pesca por normas específicas, pero no para aquellas especies que en otro momento del año o en otra zona geográfica pueden cazarse con la oportuna licencia administrativa, es decir, para que constituya infracción penal, debe tratarse de especies no protegidas (art. 334), respecto de las que exista una prohibición absoluta por las normas de caza y pesca, y es claro que el jabalí puede cazarse en otras épocas del año y en otras zonas cuando así lo permita la autoridad cinegética…» .
Y es que la opción por la postura más restrictiva suponía a su vez, en interpretación conjunta de los apartados primero y segundo del artículo 335, un resultando contradictorio, y es que el apartado 2 del referido precepto, castiga al “que cace o pesque especies a las que se refiere el apartado anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular”, resultando que si la remisión al apartado anterior lo es a las especies no comprendidas en el artículo 334 cuando esté expresamente prohibido sobre su caza o pesca, el artículo quedaría vacío de contenido, resultando de contrario más lógico que la referencia lo sea sólo a las especies no comprendidas en el artículo 334.
Así, otras Audiencias Provinciales consideraban «el tipo del artículo 335.2 una modalidad delictiva autónoma que toma del párrafo precedente la noción «especie distinta de la indicada en el artículo anterior», y por tanto alude a especies no amenazadas, castigando la caza en espacios públicos o privados sometidos a régimen cinegético especial sin el debido permiso del titular, sin que la modalidad requiera el plus de que la caza esté expresamente prohibida, como en cambio sí exige el supuesto tipificado en el artículo 335.1. Que el legislador quiso crear una figura independiente y distinta diseñando el artículo 335.2 es paladino si observamos lo que en su último inciso establece la imposición «además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión del delito previsto en el apartado 1 de este artículo», que sería del todo inexplicable por superfluo si se entendiera que el citado nº 2 del artículo 335 exige los mismos requisitos del nº 1, y reviste plena lógica si por un lado, en el inciso primero del nº2 se protege la caza en terrenos sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular, sin dejar de castigar además el plus que implica cazar dichas especies del nº 1 cuando este expresamente prohibido.
Establece por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 21 de enero de 2013, optando por esta misma vía interpretativa que “la Ley penal vigente ha querido sancionar el mero hecho de cazar en un terreno cinegético sin autorización del titular y, por lo tanto, los Jueces y Tribunales más allá de las críticas que conforme a parámetros de política criminal o intervención mínima del Derecho Penal, se pudieran efectuar aspectos y principios que matizan la labor del poder legislativo pero no la del aplicador del Derecho positivo, se encuentran obligados a aplicar la norma positiva. Y ello a pesar de que la norma penal se solape con la de Derecho Administrativo sancionador, jugando en consecuencia las normas de prelación de normativa para estos supuestos.
Otro tanto cabe decir respecto de la falta de afectación a la fauna como bien jurídico protegido considera el Tribunal que el Código Penal ha previsto una serie diferenciada de ataques al mismo que debe ser sancionada, tutelándose en este precepto la ordenación de la actividad venatoria como instrumento en definitiva de regulación y control de la fauna y del medio ambiente rural. Y esto como norma de cierre o subsidiaria, con encaje sistemático en una serie de preceptos que miran a salvaguardar y responder penalmente a un variado rango de agresiones a la fauna y valores ecológicos y que engloban desde conductas con enorme gravedad y trascendencia hasta otras de menor entidad.
En consecuencia, tampoco podemos configurar este tipo como un precepto que responde a ofensas de tipo patrimonial. Lo sancionado penalmente (y al margen de la responsabilidad civil inherente al delito) no es la pérdida del valor patrimonial de las piezas cobradas, ya que incluso se puede estar cazando sin haber capturado ningún animal resultando en todo caso muy confusa la propiedad del titular del coto sobre unos determinados miembros de una especie cinegética que deambulan y transitan libremente por el campo pasando de finca a finca y de acotado en acotado. En cambio, lo que adquiere el titular es precisamente el derecho al aprovechamiento cinegético que se plasma en cada pieza capturada pero que se extiende a la noción misma de la caza en los terrenos, que en este supuesto no se vería afectada como globalidad.
En cualquier caso, es evidente que la confusión que genera esa descripción de las especies a las que se refiere el artículo 335.2, junto a la colocación del precepto dentro de los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos y al hecho de que el furtivismo ya es objeto de sanción administrativa, lleva a concluir que la norma penal no es clara, necesita de una interpretación lógica y sistemática y en ningún caso contraria a reo.
La última reforma de 2015 del Código Penal, sustituyendo la remisión del apartado 2 del artículo 335 del apartado anterior a las especies distintas del artículo anterior, parece haber puesto fin a este debate jurisprudencial.
A ello debemos unir la importante aportación clarificadora de la reciente sentencia del TS, que menciono.
5 – Esquema de las infracciones de caza.
A modo de esquema – resumen resultante, los tipos en su objeto que realiza el Código Penal, se podrían estructurar así:
1º) Especies comprendidas en el artículo 334CP. Protegidas en catálogos o disposiciones similares.
2º) Resto de especies.
a.- Punición de caza o pesca existiendo prohibición expresa para ello (art. 335 .1 CP); Por ejemplo, por estar en tiempo de veda, aún en el propio coto, o en coto ajeno de forma autorizada por responsables del mismo (ilícitamente, pero que lo convierte en no clandestino), que es a lo que viene a delimitar algo más el tipo, esta sentencia de noviembre 2020 del TS.
b.- Punición de su caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin autorización del titular, y en época de levantamiento de veda (art. 335.2 CP).
c.- Sanción cumulativa de los ilícitos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 335, como prevé el párrafo final del propio art. 335.2. Por ejemplo, caza furtiva y clandestina en coto ajeno y época de veda de especies integradas en esta.
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