Parafraseando la STS, Sala IIª, 691/2019 de 11 de marzo de 2020.
Premisa general de partida sobre el bien jurídico protegido.
La disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la Administración.En el urbanismo se encierra, nada más y nada menos, que el equilibrio de las ciudades y de los núcleos de población en general, incorpora a su vez el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellos viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tienen que coexistir, buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive.La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al “habitat” de cada uno, que sin dejar de ser titular de un concreto inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema.
Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. En el sistema se pone en juego nuestro porvenir.Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.
Generalizado el incumplimiento, es difícil saber a dónde se puede llegar…
La necesidad de protección no se proyecta sobre la normativa urbanística como un elemento formal, o meramente instrumental, para la ordenación constructiva de las edificaciones e instalaciones artificiales que se integran en el espacio natural, sino que lo hace sobre el valor constitucional que orienta la ordenación del territorio para suministrar a la sociedad una “utilización racional del suelo orientada a los intereses generales” (arts. 45 y 47 CE), su lesión perjudica, en mayor o menor medida, a toda una colectividad. Por ello el delito lo es como reproche penal a concretos actos que atacan intereses supraindividuales o colectivos.
El llamado principio de intervención mínima del Derecho Penal, significa que la reacción punitiva del Estado, debe de ser la última razón a la que acudir por el legislador, en cuanto que el Derecho Penal no debe proteger todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose además la tutela frente a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a los bienes que son objeto de protección.
Pero si el principio de intervención mínima orienta al legislador a la hora de ordenar los instrumentos de protección de los distintos bienes jurídicos, es el principio de legalidad el que rige la actuación de jueces y tribunales.
El principio de legalidad supone excluir aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, con la única influencia por parte del principio de intervención mínima de que solo en aquellos casos en los que los términos del legislador no fueron claros, el principio legislativo se transforma en un criterio judicial de interpretación.
Consecuentemente una cosa es que el principio de intervención mínima presuponga que solo se castiguen las conductas más graves de quebranto de la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio, y otra completamente distinta es que la interpretación del artículo 319 del Código Penal, haya de hacerse excluyendo de su ámbito de aplicación comportamientos que cumplen con claridad los elementos constitutivos que el propio legislador contempló, bajo la evanescente consideración de que son también susceptibles de sancionarse de manera más limitada desde la consideración del reglamento sancionador administrativo.
Alegaciones “defensivas” habituales en el delito urbanístico:
– “Yo no soy el único; ¿y los demás, que?”:
Hay sentencias que apelan a la inoperatividad del tipo penal, en casos en que la acción enjuiciada, se dice que no ha comportado un plus de degradación del territorio, en la medida en que el edificio promovido por un acusado, coexistía con muchos otros que han sido levantados antes, por ejemplo, en el mismo paraje de suelo rústico.
Se alega una mínima lesividad del bien jurídico. Un planteamiento que, dice el TS, no resulta válido, ya que el bien jurídicamente protegido y agredido persiste pese a la realidad de otros ataques al mismo.
De este modo incorrecto, se aprecia la insignificancia de los hechos atribuidos al transgresor urbanístico, no desde su aportación intrínseca a la infracción de la norma, sino desde el deterioro urbanístico que constata como antecedente, y que por más que haya contribuido de modo relevante al daño que el tipo penal trata de prevenir, no merece reproche porque confluye con otros ataques de la misma entidad que, de no haber existido la concreta infracción que se enjuicia, habrian provocado un deterioro del orden urbanístico semejante al que ya se aprecia.
Es evidente que el incumplimiento de las normas urbanísticas por parte de otros vecinos, no agota el bien jurídico y la necesidad de protección, como no exime al acusado de sus obligaciones y de su propia responsabilidad.
Así se dice que el principio de igualdad ante la ley no presta cobertura a la pretensión de igualarse en la ilegalidad en que otros pueden encontrarse, sino porque, se supone, el principio de legalidad terminará por reconducir la plenitud de la configuración urbanística de los terrenos afectados a la realidad prevista para beneficio del colectivo social y no de los propietarios que ha impulsado aprovechamientos individuales no autorizados.
– “Total, el planeamiento cambiará y me asistirá”:
Otra incorrección frecuente consiste en sostener la atipicidad de los hechos cuando exista una posibilidad de autorización potencial por previsión de cambio normativo, y que “santifique” posteriormente la edificación. Ello no es asumible; la posibilidad de que pueda llegar a modificarse la legalidad urbanística, o a que concurra un momento en el que ya no sea posible actuar por haberse cerrado la vía contencioso administrativa, por falta de ejercicio de la acción o por defectos formales en su planteamiento, no hace decaer la concurrencia del delito ya consumado; lo contrario, simplemente vaciaría de contenido el precepto sancionador.
Para la existencia del delito, eso sí, no basta con que la edificación se levante sin licencia, sino que es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística; pero la vigente en ese momento, excluyendo toda autorización que pudiera otorgarse conforme una futurible nueva normativa.
– “Insignificancia de la obra acometida comparada sobre todo con otras”:
Alegación frecuente en construcciones con módulos prefabricados, o que no sirven de vivienda habitual; Lo importante es si el comportamiento del acusado, modificó de manera permanente los aprovechamientos del suelo, con alteración del uso previsto para el suelo rústico no urbanizable, modificándose en ese punto la configuración paisajística, y alterándose las necesidades de los servicios precisos para el paraje; y modificando la intensidad de su uso, al darse un nuevo destino al terreno; lo que se potencia precisamente por la pluralidad de edificaciones en las que la concreta edificación se integra.
Así se ha considerado construcción a efectos del tipo penal, módulos prefabricados de madera, aún de pequeño tamaño, susceptible de ser trasladados por procedimientos mecánicos, asentados sobre plataformas o losas de hormigón, y aún sin conexiones de suministro o desagüe, de usos incompatibles con el destino agropecuario del suelo, y con evidente vocación de permanencia.
No hay que confundir edificación, con vivienda destinada al uso humano, pudiendo ser, por ejemplo, un garaje o un almacén, y ello es una edificación o construcción incursas en el tipo del artículo 319 CP, y más claramente si suponen una parcelación, concepto más cercano al de obra de urbanización.
– “Pago mis impuestos, que esos bien me los cobran”:
Los hechos son o no constitutivos de delito, más allá simplemente de que el acusado pueda abonar los suministros privados con los que cuente su instalación; careciendo también de relevancia la tolerancia que parece querer esgrimirse al alegar que paga la contribución municipal inherente a la propiedad del terreno, pues ni ello elimina la antijuridicidad de quebrantar la normativa urbanística más elemental y primordial, en orden a la distribución de los usos urbanísticos, ni puede eludirse que nuestro ordenamiento jurídico somete la autorización del uso del suelo no urbanizable a una doble autorización, autonómica y local.
– “En cualquier caso, cumplo la pena y me quedo la casa, y ya está..”:
La demolición, como expresión de la responsabilidad civil, es una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 y ss del Código Penal, y que es la regla general, ya que de otro modo la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley.
La demolición implica la restauración del orden jurídico conculcado y es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales; no se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas, es una consecuencia jurídica del delito.
Pero es verdad que el precepto recogido en el punto tercero del artículo 319 del Código Penal, establece la demolición de forma no imperativa; pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición el tribunal penal, en todo caso se deberá motivar suficiente más bien lo contrario a la regla general, cuando se deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.
En la práctica para la demolición, se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse solo intereses económicos o de verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia; la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc…
Por regla general la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables; o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimiento sde la Administración; y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.
Pudiendo admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme.
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