Sin que se pueda acreditar indiciariamente la previa caza, o que esta no se encuentre prescrita por desconocerse en modo alguno el tiempo de esta (porque si no estamos en el delito contra la fauna claramente); nos preguntamos ¿qué sucede cuando a un individuo se le interviene un ejemplar ya muerto y taxidermiado de una especie protegida de fauna silvestre?; ¿o en otro caso no el animal en sí, sino una parte o derivado, como por ejemplo una piel de oso?.
La duda que puede plantearse en ambos casos, es si eso se incluye en la posesión de la letra a) y/o b) del artículo 334 del Código Penal.
Se puede entender que la posesión que recoge el artículo 334.1 del Código Penal no ha de restringirse a los animales vivos; Dicha postura se podría sustentar en el propio texto del Reglamento Europeo 2019/2.117 de la Comisión, de 29 de noviembre de 2019, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 338/97 del Consejo, relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio, así como del Convenio CITES, que, al referirse a los ejemplares de las especies protegidas, utiliza el concepto de “espécimen” y considera como tal “todo animal o planta, vivo o muerto, de las especies que figuran en los anexos A a D” del Reglamento.
Un ejemplo jurisprudencial lo tenemos en la sentencia 444/2019 del Juzgado de lo Penal 1 de Barcelona, que condena, si bien con carácter imprudente al entender la concurrencia de un “error vencible de prohibición” (artículo 14.3 CP), es decir el acusado no pensaba estar actuando ilícitamente, si bien le hubiera resultado sencillo consultar y asegurarse si su proceder era correcto, a un comerciante que adquiere por internet un ejemplar disecado o taxidermiado de lechuza común, especie protegida, con finalidad decorativa y expositiva en un local comercial; se aplica el artículo 334. 3º del código penal.
Pero, aunque también considera espécimen a “cualquier parte o derivado de estos” es obvio que lo distingue de aquellos, es decir del animal o planta propiamente dichos.
De la misma manera, el artículo 57 de la Ley 42/2007 de Patrimonio Natural y Biodiversidad, al establecer las prohibiciones y garantía de conservación para las especies incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, distingue los ejemplares (vivos o muertos) de los “restos”, cuando prohíbe “poseer, naturalizar, transportar… ejemplares vivos o muertos, así como sus propágulos o restos…”.
Antes de la reforma de 2015 en vez de “partes o derivados” se utilizaba el término “restos”, modificándose este último concepto al parecer menos preciso. Pero, en cualquier caso, tanto los textos internacionales como la ley nacional consideran que “partes o derivados” (o los “restos”, como se decía antes) es algo distinto de un animal muerto. Lo hace también la Directiva 2008/99 relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal, que habla de “ejemplares” por un lado, y de “partes o derivados de los mismos” por otro.
Es evidente que cuando el 334 tipifica la caza, pesca, la adquisición, etc., de “especies protegidas” se está refiriendo a los casos en que esas conductas recaigan sobre ejemplares concretos de esas especies, de modo que, teniendo en cuenta el concepto que utilizan tanto la ley nacional como los textos internacionales y el sentido conservacionista pretendido por dicha normativa, debe considerarse que no hay motivo para restringir el número 1 del 334 solo a los animales vivos. Así tener un animal disecado, de un espécimen protegido, sería un delito, aunque no se haya participado en su captura.
Ahora bien, dicho esto, si partimos de que “partes o derivados” no es lo mismo que los ejemplares propiamente dichos de una especie protegida, parece que la interpretación más correcta es la de entender que la conducta típica en el caso de que nos encontremos con “partes o derivados” se restringe al tráfico al que se refiere la letra b. Y en el supuesto por ejemplo de una piel de oso, ha de integrarse en este concepto, y si la mera posesión, no va acompañada de algún indicio de su dedicación al tráfico, sea gratuito u oneroso, será una conducta atípica.
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