Con estas notas tan solo quiero apuntar la posibilidad de plantearse si es exigible responsabilidad a la propia Administración, una vez conocida la problemática, ya desde hace años, de la mortandad de avifauna en tendidos eléctricos, y que ya no es solo conocida en el sector eléctrico y las Administraciones de Industria y Medio Ambiente centrales y autonómicas, sino en general en la opinión pública; incluso el Defensor del Pueblo se ha hecho eco en su informe anual de 2019 de esta tragedia ambiental, y de que también hace tiempo que se sabe que existen disponibles medios técnicos para evitarlo; si no sea como digo así, la propia Administración responsable.
La Administración, esa que debe velar por los intereses generales y por el valor constitucional del Medio Ambiente (artículos 45 y 103 CE), combinando la escasa exigencia normativa, y de hecho claro, de seguridad electrotécnica a las empresas eléctricas, que se deriva de los reglamentos emanados y aplicados por la propia Administración, o incluso de convenios entre esta y las empresas titulares de las infraestructuras, que aún limitan ilícitamente más dicha exigencia; con, además de ello, la falta de cumplimiento de estos reglamentos, en especial del tan mentado Decreto 1.432/2008, y las medidas técnicas aplicables a los tendidos eléctricos para minimizar riesgos, con su disposición tendente a procurar corregir los tendidos en servicio anteriores a su entrada en vigor, y que en la práctica en el país apenas se ha cumplido; si no quepa en definitiva exigir jurisdiccionalmente esa “dejación”, mal servicio de la Administración, o como lo queramos llamar, y en cualquier caso los “daños a la Biodiversidad”, que jurídicamente la sociedad no tiene porqué soportar, y que son las bases de la institución jurídica de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, dicha responsabilidad conforme prevé el artículo 106.2 CE y la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público, debiendo ser la Sociedad indemnizada por este daño.
La Administración, es evidente, no puede ser la aseguradora universal de todos los riesgos y siniestros que sucedan en los bienes y derechos de todo tipo y de toda la gente; pero el instituto de la llamada “Responsabilidad Patrimonial de la Administración” (en adelante RPA), que se refleja en nuestro Ordenamiento Jurídico, en especial en el artículo 106.2 de la Constitución y en la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público, es por el instituto por el que, en un Estado Social y Democrático de Derecho, se permite a los particulares que puedan exigir ser compensados por los daños que sufran en sus bienes y derechos, por la actuación y funcionamiento de los servicios públicos, ya sea este funcionamiento “normal o anormal”, y siempre que no obedezcan esos daños a causa de fuerza mayor (por eso se dice que la Administración no puede ser la aseguradora universal), o que se trate precisamente de un deber jurídico que el particular debe soportar (piénsese en impuestos, prestaciones públicas, cotizaciones, concesiones, licencias, etc.).
Advertir que, evidentemente también, los sucesos previsibles y evitables, no entran en el concepto excluyente de responsabilidad, de fuerza mayor, máxime si además concurren en su relación de causalidad, incumplimientos de disposiciones normativas, muchas veces emanadas de la propia Administración, como aquí es el caso.
Hablando de especies protegidas de fauna silvestre, ya está consolidada la jurisprudencia, relativa a la observancia de dicha responsabilidad, por los daños causados “por” especies protegidas, en bienes y derechos de los particulares; destacar las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2019 y de 11 de febrero de 2020, que admite la concurrencia de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a explotaciones ganaderas por fauna salvaje, en concreto por lobos.
Pero qué sucede si los daños no son causados “por”, si no “a” la fauna silvestre, por actividades humanas que pueden y deben preverlo y evitarlo; se dirá que obviamente esa responsabilidad recaerá en el titular, público o privado, de dicha actividad, ya sea por vías de la responsabilidad “culpable”, administrativa o penal, o la “objetiva” de la Directiva Europea y la Ley de Responsabilidad Ambiental.
Pero, y si es la propia Administración como digo, la que debiendo exigir dicha responsabilidad a las empresas y titulares de líneas eléctricas, no lo hace, e incluso puede residenciarse en ella la concesión de licencias, o actas de puesta en servicio, con omisión de imposiciones de condiciones técnicas reglamentariamente previstas, controles e inspecciones, o con omisión de todo tipo de actuaciones tendentes a coadyuvar en la evitación del daño, directa o indirectamente; ¿puede invocarse la RPA por, en este caso “mal funcionamiento” del servicio público en que consiste velar por el Medio Ambiente, como bien jurídico de interés general (artículos 45 y 103 CE), ya que está dando lugar a un verdadero exterminio de especies?.
Se dirá que los actos, y omisiones, de la Administración, están sujetas al control jurisdiccional de los Tribunales, conforme a la CE, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de la Jurisdicción Contenciosa, y que personas particulares – o asociaciones de las previstas en la Ley 27/2006, en relación con el artículo 7 de la LOPJ, están legitimadas para el ejercicio de la “Acción Pública” (me remito a artículos anteriores sobre ello, en este mismo portal); pero a la hora de entablar una acción indemnizatoria por el instituto de la responsabilidad patrimonial, no parece predicable que el daño sea concreto en una persona particular, que es en lo que parece que clásicamente se estaba pensando con la RPA, y ello porque es obvio que los animales silvestres no son “propiedad” de persona concreta alguna, y si un bien general, colectivo o difuso o como se quiera decir.
Pues bien, lo que aquí interesa; se estás abriendo ya un camino decidido, con ciertas particularidades, en la jurisprudencia, en el sentido de que las asociaciones legitimadas para la acción pública ante la Administración y los Tribunales, puedan entablar acciones “combinadas” – generalmente de nulidad de actos y disposiciones administrativos, que además conlleven una solicitud individualizada de una acción resarcitoria por daños, que no impetran lógicamente como titulares de los derechos dañados, pero sí en defensa de ese interés colectivo o general, que es precisamente su fundamento asociativo por el que se les otorga legitimidad (Convenio de Aarhus, Directivas Europeas 2003/4/CE y 2003/35/CE, y Ley 27/2006); por ejemplo en este ámbito sobre lo que estoy exponiendo, de que cuando sea la propia Administración, con sus actos, inacción, disposiciones, o incumplimientos de estas, las que estén dando ilícitamente pie a causar los daños al Medio Ambiente y la Biodiversidad, como valor colectivo de la Sociedad y del Estado de Derecho.
Tenemos un reciente ejemplo con una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 12 de diciembre de 2019, ante la solicitud por asociación ecologista de nulidad de la aprobación de un plan de caza respecto de lobos, donde se argumentó, y así se resolvió, que dicha nulidad procedía de no disponer previamente para su promulgación de los estudios y criterios suficientes para acordarlo razonablemente, causando una mortandad injustificada en la especie; ello está al hilo también de la aún más reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2020 (Asunto C-217/2019), sobre incumplimiento de Directiva de protección de especies por los Estados, cuando autorizan la caza sin cumplir con previos estudios científicos sobre evolución de la demografía de la especie, en protección de estas.
Cito un pasaje de esta sentencia por su interés evidente:
Las medidas que deben adaptarse han de aplicarse a los diversos factores que puedan actuar sobre el nivel de población de las aves, a saber: las repercusiones de las actividades humanas y en particular la destrucción y la contaminación de sus hábitats, la captura y la destrucción por el hombre y el comercio al que dan lugar dichas prácticas y procede adaptar la severidad de dichas medidas a la situación de las distintas especies en el marco de una política de conservación.
Lo importante de la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 12 de diciembre de 2019, es que, a petición de la ONG recurrente contra la disposición y contra los actos de autorización, se acuerda conceder una indemnización dineraria, en función del valor de cada lobo abatido por los cazadores particulares amparados en las autorizaciones emitidas – los actos de la Administración – acordes con la disposición anulada; lo que sucede, importante precisión, es que la indemnización no se concede a la ONG recurrente, que no es la titular, obviamente, de los derechos defendidos ante el Tribunal, si no, paradójicamente, se concede a la propia Administración, gestora (en este caso “mal gestora”) de dicho interés general ambiental, pero eso sí, finalísticamente destinada a compensar el daño ambiental causado por su disposición anulada e indirectamente causante del daño; pues bien, si esto es así, cuanto no más podrá ser acogida la RPA cuando, sin necesidad de anular una disposición (y eso que me remito a las dudas de legalidad sobre los Decretos de Industria que no imponen prescripciones electrotécnicas a las líneas en defensa de las aves, como sucede con los Decretos 223/2008 y 337/2014), es que directamente esa disposición no se cumple por la propia Administración, y no establece las bases fundamentales para exigir de los titulares de las actividades dañosas su evitación.
En definitiva, la justificación de invocar el instituto de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, viene dada por la concurrencia de un interés público relevante como es el medioambiental para la conservación y protección de las especies.
Entrando en concreto en el fundamento de esta RPA, es bien conocido que el Decreto 1.432/2008, norma básica en este campo para las CCAAs, y que entró en vigor en septiembre de 2008, incorporó en su ámbito de aplicación para minimizar riesgos para la avifauna, las líneas eléctricas anteriores a su entrada en vigor, situadas en zonas de protección (artículo 3.2), y fijó en el artículo 4, un plazo de 1 año para establecer la designación y publicación de esas zonas de protección, y en el artículo 5 de otro año para determinar las líneas que no se ajustan a las prescripciones técnicas de seguridad, para notificarlo a los titulares de las líneas, a fin de realizar los proyectos de adaptación.
Dice además el R.D. 1.432/2008:
Disposición transitoria única. Adaptación de líneas eléctricas aéreas de alta tensión.
Los titulares de las líneas eléctricas aéreas de alta tensión a las que se refiere el artículo 3.2, deberán presentar ante el órgano competente y en el plazo de un año a partir de la notificación de la resolución de la comunidad autónoma a que se refiere el artículo 5.2, el correspondiente proyecto para adaptarlas a las prescripciones técnicas establecidas en el artículo 6 y en el anexo, debiéndose optar por aquellas soluciones técnicamente viables que aseguren la mínima afección posible a la continuidad del suministro.
La ejecución del proyecto dependerá de la disponibilidad de la financiación prevista en el Plan de inversiones de la disposición adicional única.
Sobre esto último de la financiación prevista, decir que conforme jurisprudencia reiterada de ámbito de Tribunales Superiores de Justicia, y también conforme normas posteriores al Decreto de 2008, como el R.D. 246/2017 de subvenciones, además de otras cuestiones principales de jerarquía normativa, no puede ser excusa para no realizar los proyectos y correcciones por parte de las empresas; pero claro, siempre (que legalmente también es discutible, pero al menos se debería cumplir) que se haya notificado tales “inventarios” de líneas que no cumplen las prescripciones electrotécnicas, para requerir la corrección.
Un ejemplo jurisprudencial de la decisiva importancia de estos inventarios y notificaciones, viene dado por resoluciones como el auto de sobreseimiento dictado por la Audiencia Provincial de Tarragona de 29 de mayo de 2014, que considera, y ello es lógico por la construcción doctrinal y jurisprudencias de la “comisión por omisión” y el “deber legal de actuar”, que no puede hablarse de delito contra la fauna en comisión por omisión, al no adoptar medidas de seguridad, cuando previamente la Administración no ha efectuado el requerimiento de corrección, basado a su vez en la publicación de tales inventarios.
Según el MITECO, y así recoge el Defensor del Pueblo, a abril de 2020, varias CCAAs no han publicado siquiera tales inventarios.
Pues bien, partiendo de los propios datos del Ministerio – MITECO, y del Informe del Defensor del Pueblo, sobre evolución del cálculo de mortalidad de avifauna protegida en los tendidos eléctricos, ya se destaca que, pasados más de 10 años de entrada en vigor del R.D. 1.432/2008, hay CCAAs que no han hecho todavía tal designación y publicación de líneas que no se ajustan a las prescripciones técnicas de seguridad (inventarios de instalaciones peligrosas), para notificarlo a los titulares de las líneas, a fin de realizar los proyectos de adaptación, por lo cual estas pueden escudarse – y de hecho nunca se les exige responsabilidad sancionadora ni medioambiental, en que no están requeridas para ello, continuando la explotación de las instalaciones que provocan los daños.
En base a ello opino que sí puede acudirse por persona jurídica legitimada para ello, a la exigencia de la RPA por esta mortandad, al menos claramente en las CCAAs que no han cumplido la publicación y notificación de los inventarios; y lógicamente también, que aún hecho, no hayan posteriormente inspeccionado en plazo razonable la corrección.
Dejo para otra ocasión lo relativo a como sería concretar la cuantía del daño acaecido en relación causal con esta omisión o mal funcionamiento de la Administración.
InterJuez.es 