Artículo 31 bis y siguientes Código Penal; Ley Orgánica 1/2015
Resumen de algunas sentencias de la Sala IIª del Tribunal Supremo; 514/2015, 154/2016, 221/2016, 516/2016, 583/2017 y 668/2017
Sobre los presupuestos de esa responsabilidad criminal
Síntesis: Hetero – Responsabilidad rechazada frente a un modelo de Auto responsabilidad, y en contra de una atribución de responsabilidad de tipo objetivo, rechazado frente a un criterio de Responsabilidad Subjetiva, todo ello basado como principio general consagrado en el
Artículo 5 del Código Penal; no hay pena sin dolo o imprudencia
Reconociendo el debate doctrinal, tras haber superado la Ley Orgánica 5/2010 el tradicional principio “Societas delinquere non potest”, el Alto Tribunal se decanta porque nuestro ordenamiento jurídico, conforme a nuestra tradición jurídica, se inclina por un sistema de “auto responsabilidad”, desterrando una responsabilidad “vicarial” pura, de transferencia u objetiva, o “hetero responsabilidad” – es decir que basta probar la comisión del delito por la persona física integrante de la organización, para que se traslade automáticamente a la Persona Jurídica, siendo esta la que deba probar en su favor la existencia de una organización interna y efectiva de control, que concurra a modo de excusa absolutoria. Esa organización interna se plasmaría en planes con medidas de auto control, en cuya denominación ha triunfado el anglicismo “Compliance”.
Así el TS ha ido consolidando la doctrina de que no cabe una objetivación de este rupturista régimen de responsabilidad de los entes colectivos, construido a espaldas al principio de culpabilidad proclamado por el artículo 5 de nuestro Código Penal. La responsabilidad por el hecho propio y la reivindicación de un injusto diferenciado, se han perfilado como presupuestos sine qua non para proclamar la autoría penal de una persona jurídica.
El sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa – sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. Estas medidas integrarían lo que se conoce con el término en inglés de “Compliance”, que vendría a significar “cumplimiento”, en el sentido de un plan de cumplimiento de normas preventivas del delito, como tratamiento, tras un análisis de riesgos criminógenos en el seno de la corporación, como diagnóstico.
Supone en cada caso, hacer un análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal.
No olvidemos la previsión del Artículo 31 ter del Código Penal, y es que la persona jurídica responderá “…aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella” hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia…”. Pero en cualquier caso esa responsabilidad, ineludiblemente descansa en la de alguna persona física del seno de la jurídica, aunque no pueda ser encausada.
Doctrinalmente se discute si la eventual existencia de modelos de organización y gestión eficaces, suponen bien la exclusión de la culpabilidad, es decir una excusa absolutoria en un delito ya concurrente como acción típicamente antijurídica y culpable, pero no punible por la aplicación de tal modelo; bien la concurrencia de una causa de justificación que lo que excluye es la antijuridicidad de la conducta, o, como más bien entiende la jurisprudencia, con el tipo objetivo, que lo es más adecuado para el TS, puesto que, dice, la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física.
Contrariamente a tal postura, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado hace un planteamiento de que el Compliance concurre en el delito como una “excusa absolutoria” afirmación discutible para el TS, si tenemos en cuenta que una “excusa absolutoria” ha de partir, por su propia esencia, de la previa afirmación de la existencia de la responsabilidad, cuya punición se excluye, mientras que a juicio del TS, la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción penal y por tanto de la propia tipicidad. La cuestión tiene su eficacia práctica en orden al alcance de la prueba de los elementos en que basar la concurrencia o no de ese “Compliance”.
Para el TS, el núcleo básico de la responsabilidad de la persona jurídica y su acreditación, por la consideración de la integración en el propio tipo penal de la existencia o no de medidas eficaces, habrá de corresponder a la acusación, aún en caso de no tomar la iniciativa la propia persona jurídica de la búsqueda inmediata de la exención, como sería contrariamente si fuese una excusa absolutoria, en la que sería a la Persona Jurídica la que debería íntegramente correr con la carga de su acreditación como tal eximente.
El núcleo básico de la responsabilidad, se insiste, consiste en la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma y que se plasma en esas denominadas “compliances” o “modelos de cumplimiento”.
La Circular de la Fiscalia General del Estado 1/2016, hace para el TS consideraciones cuestionables, con repetida y expresa mención a la “cultura de cumplimiento” que la norma penal persigue, pero que no puede llegar a hacer decaer principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática, debiendo rechazarse planteamientos de hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial.
La mera acreditación de la existencia de un hecho descrito como delito, sin poder constatar su autoría o, en el caso de la concurrencia de una eximente psíquica, pudiera conducir directamente a la declaración de responsabilidad de la persona jurídica, nos abocaría a un régimen penal de responsabilidad objetiva que, en nuestro sistema, no tiene cabida.
Por tanto, es la acusación a la que compete sentar los requisitos fácticos necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles, por lo que no tendría sentido dispensarla en el procedimiento de la acreditación de semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensión.
Otra cuestión paralela a la que el TS alude, al defender la necesidad de basar acusación y condena en hechos propios de la persona jurídica, se plantea con el interrogante de cual habrá de ser el régimen para designar la persona física que deba actuar en representación de esa persona jurídica en el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, ya que pudiera existir un conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en principio, estarían legalmente llamados a llevar a cabo tales funciones representativas (representantes y administradores) y los propios e independientes de la persona jurídica, que a su vez pudieran incluso afectar a los derechos de terceros, como sus trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc.
Dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción indicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación.
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