La condena de los recurrentes como autores de un delito de detención ilegal en concurso medial con otro de robo impone la obligación de constatar si la modificación efectuada en esta modalidad concursal puede resultar más favorable para los condenados, a los efectos de su aplicación retroactiva. Para ello se ha procedido a dar traslado a las partes, a fin de ser oídas. La reforma de 2015 modifica el artículo 77 del Código Penal introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del artículo 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación.
La exposición de motivos no explica el fundamento de esta reforma. En realidad procede de una modificación más relevante que se intentó y no llegó a consumarse: la reforma del delito continuado. La exposición de motivos del anteproyecto de 2012 incluía una argumentación que justificaba la reforma del delito continuado con el fin de evitar arbitrariedades en casos de reiteración delictiva. Para ello se limitaba la continuidad delictiva en función de criterios de cercanía espacio-temporal, y se revisaba el sistema de determinación de las penas, para asegurar que en todo caso la reiteración delictiva supusiera un incremento de pena, excluyendo la aplicación de esta figura en los delitos contra la libertad sexual.
La supresión de esta modificación no llegó a alcanzar a la ruptura del régimen punitivo unitario en los supuestos de concurso ideal y medial. Ruptura que se justificaba inicialmente en la exposición de motivos como aplicación al concurso medial de la misma regla prevista para asegurar en el delito continuado que la reiteración delictiva tuviese reflejo en la agravación de la pena. Desaparecida la reforma principal subsiste la que constituía un efecto colateral, pero carente ahora de justificación expresa en la exposición de motivos al haberse suprimido el párrafo correspondiente.
Determinación de la pena con el nuevo sistema.- El nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena «superior en grado» de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de 5 años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de 5 años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la «suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito». Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de 4 años, el marco punitivo del concurso irá de 5 años y un día como pena mínima, a 9 años (5 del delito más grave, más 4 del segundo delito) como pena máxima. Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el artículo 66 del Código Penal, pero, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la Fiscalía General del Estado, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las «reglas dosimétricas» del artículo 66 del Código Penal, porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un «bis in ídem» prohibido en el artículo 67 del Código Penal. Deben tomarse en cuenta los criterios generales del artículo 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo.
8-4-2016 Pluralidad de delitos y pena a aplicar (Almacén de Derecho)
7-3-2017 El nuevo concurso medial de delitos (77. 3 Cp) (Blog En Ocasiones Veo Reos)
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