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- UBICACIÓN SISTEMÁTICA
- DISPOSICIONES COMUNES A TODAS LAS MEDIDAS [ 588 bis ]
- INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS [ 588 ter ]
- CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE COMUNICACIONES ORALES MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS [ 588 quater ]
- UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS TÉCNICOS DE CAPTACIÓN DE LA IMAGEN, DE SEGUIMIENTO Y DE LOCALIZACIÓN [ 588 quinquies ]
- REGISTRO DE DISPOSITIVOS DE ALMACENAMIENTO MASIVO DE INFORMACIÓN [ 588 sexies ]
- REGISTROS REMOTOS SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS [ 588 septies ]
- MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO: ORDEN DE CONSERVACIÓN DE DATOS [ 588 octies ]
- EL AGENTE ENCUBIERTO [ 282 bis ]
DISPOSICIONES COMUNES A TODAS LAS MEDIDAS.
- PRINCIPIOS RECTORES [ 588 bis a ]
- SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL [ 588 bis b ]
- RESOLUCIÓN JUDICIAL [ 588 bis c ]
- SECRETO [ 588 bis d ]
- DURACIÓN [ 588 bis e ]
- SOLICITUD DE PRÓRROGA [ 588 bis f ]
- CONTROL DE LA MEDIDA [ 588 bis g ]
- AFECTACIÓN DE TERCERAS PERSONAS [ 588 bis h ]
- UTILIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN OBTENIDA EN UN PROCEDIMIENTO DISTINTO Y DESCUBRIMIENTOS CASUALES [ 588 bis i ]
- CESE DE LA MEDIDA [ 588 bis j ]
- DESTRUCCIÓN DE REGISTROS [ 588 bis k ]
📚 Fiscalía de Sala de Criminalidad Informática y secciones de criminalidad informática de las fiscalías [ 6-10-2021 ]
📚 Los medios tecnológicos de investigación en el proceso penal [ 9-10-2020 ]
PRINCIPIOS RECTORES.
1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.
La regulación de las diligencias de investigación tecnológica en la LECrim tiene exclusivamente por objeto la adopción de esta clase de medidas durante la instrucción de las causas penales o, en el caso de alguna de ellas, durante la fase de investigación preprocesal. En consecuencia, no será posible el recurso a alguna de estas medidas en momentos o con fines distintos, como sería el caso de adoptarse en la fase de ejecución de sentencia (Circular FGE 1/2009, conclusión 1ª).
2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.
El cumplimiento del principio de especialidad exige que cualquier resolución judicial que acuerde la práctica de una diligencia de investigación tecnológica en un procedimiento deba indicar el delito concreto que se investiga y los sujetos sospechosos investigados, con expresión de los elementos identificadores de los que se disponga en ese momento, llevando a cabo una delimitación del objeto de la medida que excluya investigaciones prospectivas o genéricas (Circular FGE 1/2009, conclusión 2ª).
3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.
Toda resolución judicial que acuerde la adopción de una medida de investigación tecnológica deberá valorar expresamente su aptitud potencial para la obtención de resultados relevantes para la investigación, tanto en atención al objeto y sujeto investigado, como en atención a la duración de la medida, en su caso (principio de idoneidad) (Circular FGE 1/2009, conclusión 3ª).
4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:
a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o
b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.
Los principios de excepcionalidad y necesidad exigen que la resolución judicial justifique expresamente que los resultados que se pretenden obtener con la medida de investigación no puedan ser recabados de otra forma menos gravosa para el derecho fundamental afectado, de manera que la adopción de la medida sea estrictamente imprescindible desde la perspectiva del caso concreto (Circular FGE 1/2009, conclusión 4ª).
5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.
La resolución judicial que acuerde la limitación de alguno de los derechos recogidos en el art. 18 CE deberá exteriorizar, conforme a los criterios de ponderación que recoge el apartado 5 del art. 588 bis a, los motivos por los que considera que la medida de investigación tecnológica que adopta aportará un beneficio para el interés público o los terceros que supera el sacrificio de los derechos e intereses afectados por la medida, esto es, su proporcionalidad (Circular FGE 1/2009, conclusión 5ª).
SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL.
1. El Juez podrá acordar las medidas reguladas en este capítulo de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial.
Únicamente el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial estarán legitimados para instar del Juez de Instrucción medidas de investigación tecnológica. Lo anterior no impide que la acusación particular o popular, a pesar de que la ley no les otorga legitimación, propongan al Juez alguna de estas medidas. En estos supuestos únicamente cabría la adopción de oficio por el Juez, si llega a asumir la propuesta, si bien, en tal caso, la resolución que se dicte será notificada a la parte acusadora en el momento en que se alce el secreto de la pieza separada que habrá de incoarse (art. 588 bis d LECrim) con la finalidad de no frustrar la eficacia de la medida (Circular FGE 1/2009, conclusión 6ª).
2. Cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial soliciten del juez de instrucción una medida de investigación tecnológica, la petición habrá de contener:
1.º La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos.
No es preciso conocer la identidad del titular del medio a investigar, STS 73/16, ni siquiera de su usuario, STC 150/06, siendo legítimas las intervenciones a sospechosos para su identificación.
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2.º La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia.
No cabe una remisión genérica a confidentes, sino al resultado de las investigaciones llevadas a cabo motivadas por sus revelaciones y atinentes tanto al hecho delictivo, como a su presunto autor. STS 1.497/2005, de 13-XII.
3.º Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida.
4.º La extensión de la medida con especificación de su contenido.
Grado de desnudez virtual. Es preciso discriminar y motivar en función de la gravedad de los hechos. Debe evitarse el automatismo de unir a toda intervención el recabado de todos los datos asociados. Es preciso concretar qué se busca y qué resultado se espera obtener de la medida.
5.º La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.
6.º La forma de ejecución de la medida.
7.º La duración de la medida que se solicita.
8.º El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.
Cuando las medidas de investigación tecnológicas sean instadas por el Ministerio Fiscal, la solicitud deberá proporcionar al Juez todos los datos indispensables para que la resolución que se dicte pueda justificar adecuadamente todos los extremos que se recogen en el art. 588 bis c, debiendo incluirse la calificación jurídica de los hechos investigados (Circular FGE 1/2009, conclusión 7ª).
Las deficiencias, irregularidades y omisiones que pudiera contener la solicitud inicial de medidas de investigación tecnológica no tienen por qué viciar la medida que se adopte, siempre que dichas irregularidades o deficiencias no se incorporen a la resolución judicial (Circular FGE 1/2009, conclusión 8ª).
RESOLUCIÓN JUDICIAL.
1. El juez de instrucción autorizará o denegará la medida solicitada mediante auto motivado, oído el Ministerio Fiscal. Esta resolución se dictará en el plazo máximo de 24 horas desde que se presente la solicitud.
Los Sres. Fiscales deberán extremar las cautelas con el fin de que figure siempre el informe del Ministerio Fiscal con carácter previo a la adopción de cualquier medida de investigación tecnológica debiendo ser el informe suficientemente expresivo de la legalidad de la medida. La simple omisión del informe previo constituirá una irregularidad procesal sin alcance constitucional. La omisión deberá subsanarse -con la mayor celeridad posible- mediante la notificación del auto. En su caso, la no interposición de recurso muestra la conformidad con la solicitud formulada y la resolución adoptada (Circular FGE 1/2009, conclusión 9ª).
2. Siempre que resulte necesario para resolver sobre el cumplimiento de alguno de los requisitos expresados en los artículos anteriores, el juez podrá requerir, con interrupción del plazo a que se refiere el apartado anterior, una ampliación o aclaración de los términos de la solicitud.
3. La resolución judicial que autorice la medida concretará al menos los siguientes extremos:
Restricción a la posibilidad de motivar por remisión a la petición policial. STS 523/17, 533/17, STC 72/10, STS 495/15, STS 101/17.
a) El hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en los que funde la medida.
b) La identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida, de ser conocido.
La resolución judicial que autorice una medida de investigación tecnológica deberá contener una descripción de los hechos que se investigan y su calificación jurídica. Igualmente, deberá exteriorizar indicios de la existencia de una actividad delictiva que la justifique, en los términos perfilados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Además, deberá reflejar la identidad tanto de los investigados como de cualquier otro afectado, siempre que fuera conocida. Cuando se desconozca, la resolución deberá precisar los datos de los que se tenga conocimiento que permitan la delimitación subjetiva (Circular FGE 1/2009, conclusión 10ª).
c) La extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a.
d) La unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.
e) La duración de la medida.
f) La forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida.
g) La finalidad perseguida con la medida.
h) El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse, con expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto, cuando proceda, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia.
La resolución judicial deberá contener un requerimiento expreso dirigido al sujeto obligado que llevará a cabo la medida para que preste la colaboración necesaria para su ejecución y guarde secreto del contenido de la investigación, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia (Circular FGE 1/2009, conclusión 11ª).
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SECRETO.
La solicitud y las actuaciones posteriores relativas a la medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa.
La adopción de una medida de investigación tecnológica conlleva el secreto de la pieza en la que se tramite, pero no del resto del procedimiento. En consecuencia, deberá valorarse la necesidad de instar la declaración de secreto de la totalidad del procedimiento cuando su conocimiento por parte del investigado pudiera frustrar el resultado de las medidas adoptadas (Circular FGE 1/2009, conclusión 13ª).
Cada medida de investigación tecnológica que se tramite dará lugar a la formación de una pieza separada y secreta distinta, sin que resulte correcta la tramitación de varias de ellas en una misma pieza. Ello, no obstante, deberá incluirse en la misma pieza todo lo concerniente a la ejecución de cada medida de investigación tecnológica que afecte al mismo investigado, aunque recaiga sobre diversos dispositivos (Circular FGE 1/2009, conclusión 14ª).
DURACIÓN.
1. Las medidas reguladas en el presente capítulo tendrán la duración que se especifique para cada una de ellas y no podrán exceder del tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos.
La resolución judicial que acuerde la medida deberá fijar un plazo inicial de duración de la misma, dentro de los límites legales, que resulte idóneo desde la perspectiva de los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, debiendo exteriorizar la motivación que lo justifica. Igualmente indicará la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida (Circular FGE 1/2009, conclusión 12ª).
Los Sres. Fiscales deberán instar la fijación de plazos de ejecución de las medidas de investigación tecnológica acordes con las previsiones legales y con las necesidades del caso concreto y el cese de la medida cuando su mantenimiento no resulte ya necesario para el esclarecimiento de los hechos (Circular FGE 1/2009, conclusión 15ª).
2. La medida podrá ser prorrogada, mediante auto motivado, por el juez competente, de oficio o previa petición razonada del solicitante, siempre que subsistan las causas que la motivaron.
3. Transcurrido el plazo por el que resultó concedida la medida, sin haberse acordado su prórroga, o, en su caso, finalizada ésta, cesará a todos los efectos.
SOLICITUD DE PRÓRROGA.
1. La solicitud de prórroga se dirigirá por el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial al juez competente con la antelación suficiente a la expiración del plazo concedido. Deberá incluir en todo caso:
a) Un informe detallado del resultado de la medida.
b) Las razones que justifiquen la continuación de la misma.
2. En el plazo de los 2 días siguientes a la presentación de la solicitud, el juez resolverá sobre el fin de la medida o su prórroga mediante auto motivado. Antes de dictar la resolución podrá solicitar aclaraciones o mayor información.
La motivación de las resoluciones judiciales que acuerden la prórroga de medidas de investigación tecnológica deberá referirse a la subsistencia de las causas que motivaron la adopción de la medida y a la necesidad del mantenimiento de la misma para los fines de la investigación (Circular FGE 1/2009, conclusión 16ª).
3. Concedida la prórroga, su cómputo se iniciará desde la fecha de expiración del plazo de la medida acordada.
CONTROL DE LA MEDIDA.
La Policía Judicial informará al juez de instrucción del desarrollo y los resultados de la medida, en la forma y con la periodicidad que éste determine y, en todo caso, cuando por cualquier causa se ponga fin a la misma.
El control judicial de las medidas de investigación tecnológica exige la dación de cuenta periódica acerca de su desarrollo por parte de la Policía Judicial al Juez (Circular FGE 1/2009, conclusión 17ª).
AFECTACIÓN DE TERCERAS PERSONAS.
Podrán acordarse las medidas de investigación reguladas en los siguientes capítulos aun cuando afecten a terceras personas en los casos y con las condiciones que se regulan en las disposiciones específicas de cada una de ellas.
Podrán adoptarse medidas de investigación tecnológica que afecten a personas no investigadas, conforme a lo previsto legalmente para cada una de ellas (Circular FGE 1/2009, conclusión 18ª).
👉 Especial atención al encaje en los supuestos legalmente previstos de intervenciones a familiares de sospechosos para su localización, 588 ter c).
👉 Comunicaciones investigado – Abogado (118.4 y 520.7 LECrim y 51.2 LOGP).
UTILIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN OBTENIDA EN UN PROCEDIMIENTO DISTINTO Y DESCUBRIMIENTOS CASUALES.
El uso de las informaciones obtenidas en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales se regularán con arreglo a lo dispuesto en el artículo 579 bis.
1. El resultado […] podrá ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso penal.
2. A tal efecto, se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen.
👉 Decaimiento de la doctrina del silencio estratégico. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26-5-2009.
3. La continuación de esta medida para la investigación del delito casualmente descubierto requiere autorización del juez competente, para la cual, éste comprobará la diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento. Asimismo se informará si las diligencias continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea respetada en el otro proceso penal, comunicando el momento en el que dicho secreto se alce.
👉 STC 41/1998, de 24-2 y STS 1.577/2001, de 12-9, 1.313/2009, de 16-12, 102/2007, de 16-2, 2.110/10, de 29-4 y 412/17, de 7-6.
Los hallazgos casuales que se produzcan en la ejecución de cualquier medida de investigación tecnológica podrán ser utilizados para la persecución de los nuevos delitos de los que se tenga conocimiento, debiendo deducirse de las actuaciones los testimonios necesarios para comprobar la legalidad del hallazgo. Para el mantenimiento de medidas de investigación tecnológica en el nuevo procedimiento nacido del hallazgo casual será precisa una nueva resolución judicial que, además de valorar los principios y requisitos generales para su adopción, compruebe que el hallazgo casual no se ha obtenido fraudulentamente.
En los casos de incoación de un segundo procedimiento como consecuencia de un hallazgo casual, los respectivos Jueces de Instrucción están vinculados por el secreto de las actuaciones acordado por cualquiera de ellos, debiendo mantener esta situación hasta que el secreto se alce en el otro procedimiento (Circular FGE 1/2009, conclusión 19ª).
CESE DE LA MEDIDA.
El Juez acordará el cese de la medida cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que a través de la misma no se están obteniendo los resultados pretendidos, y, en todo caso, cuando haya transcurrido el plazo para el que hubiera sido autorizada.
DESTRUCCIÓN DE REGISTROS.
1. Una vez que se ponga término al procedimiento mediante resolución firme, se ordenará el borrado y eliminación de los registros originales que puedan constar en los sistemas electrónicos e informáticos utilizados en la ejecución de la medida. Se conservará una copia bajo custodia del secretario judicial.
2. Se acordará la destrucción de las copias conservadas cuando hayan transcurrido 5 años desde que la pena se haya ejecutado o cuando el delito o la pena hayan prescrito o se haya decretado el sobreseimiento libre o haya recaído sentencia absolutoria firme respecto del investigado, siempre que no fuera precisa su conservación a juicio del Tribunal.
3. Los Tribunales dictarán las órdenes oportunas a la Policía Judicial para que lleve a efecto la destrucción contemplada en los anteriores apartados.
Los registros obtenidos con la ejecución de medidas de investigación tecnológica deberán ser destruidos al término del procedimiento, conforme a las previsiones del art. 588 bis k, debiendo los Sres. Fiscales instarlo de manera expresa en sus escritos de conclusiones provisionales. La excepcional conservación de estos registros requerirá una resolución judicial que pondere la afectación de los derechos fundamentales con los beneficios que resultarían en el caso concreto (Circular FGE 1/2009, conclusión 20ª).
InterJuez.es 