🏠 Penal > Procesal Penal > Investigación tecnológica
- UBICACIÓN SISTEMÁTICA
- DISPOSICIONES COMUNES A TODAS LAS MEDIDAS [ 588 bis ]
- INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS [ 588 ter ]
- CAPTACIÓN Y GRABACIÓN DE COMUNICACIONES ORALES MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS [ 588 quater ]
- UTILIZACIÓN DE DISPOSITIVOS TÉCNICOS DE CAPTACIÓN DE LA IMAGEN, DE SEGUIMIENTO Y DE LOCALIZACIÓN [ 588 quinquies ]
- REGISTRO DE DISPOSITIVOS DE ALMACENAMIENTO MASIVO DE INFORMACIÓN [ 588 sexies ]
- REGISTROS REMOTOS SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS [ 588 septies ]
- MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO: ORDEN DE CONSERVACIÓN DE DATOS [ 588 octies ]
- EL AGENTE ENCUBIERTO [ 282 bis ]
REGISTRO DE DISPOSITIVOS DE ALMACENAMIENTO MASIVO DE INFORMACIÓN.
El registro de dispositivos y equipos informáticos limita el denominado derecho fundamental al entorno virtual del individuo. Para llevarlo a cabo será necesaria siempre autorización judicial, independientemente de que resulte afectado el derecho al secreto de las comunicaciones o simplemente el derecho a la intimidad del investigado (Circular FGE 5/2009, conclusión 1ª).
📚 Valor probatorio de los diálogos mantenidos a través de un programa de mensajería instantánea aportados a la causa mediante impresión [ 6-3-2018 ]
🚩 DISPOSICIONES COMUNES A TODAS LAS MEDIDAS
- NECESIDAD DE MOTIVACIÓN INDIVIDUALIZADA [ 588 sexies a ]
- ACCESO A LA INFORMACIÓN DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS INCAUTADOS FUERA DEL DOMICILIO DEL INVESTIGADO [ 588 sexies b ]
- AUTORIZACIÓN JUDICIAL [ 588 sexies c ]
NECESIDAD DE MOTIVACIÓN INDIVIDUALIZADA.
Artículo 588 sexies a) LECrim.
1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos.
La motivación de la resolución judicial que autorice el registro deberá tener en cuenta la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en el dispositivo, justificando conforme a los principios rectores el acceso a cada categoría de datos cuyo registro autorice, en función de la mayor o menor gravedad de los hechos investigados. El ámbito tecnológico de comisión del delito deberá ser especialmente considerado para autorizar el registro (Circular FGE 5/2009, conclusión 2ª).
No será necesaria autorización judicial para el registro de dispositivo de almacenamiento masivo de información cuando el afectado preste su consentimiento al mismo. La prestación del consentimiento podrá hacerse de manera expresa o tácita, aunque siempre de forma inequívoca y libre, sin vicios que la condicionen. Cuando el afectado estuviere detenido, solo será válido el consentimiento otorgado con asistencia letrada (Circular FGE 5/2009, conclusión 3ª).
👉 El requerimiento para facilitar el password, pin, huella… va contra el derecho a la no autoincriminación.
2. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente.
La práctica de una diligencia de entrada y registro habilita para la aprehensión de dispositivos de almacenamiento masivo de información, pero no para su registro, que requiere una motivación judicial específica independiente de la que justifica la limitación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Dicha motivación podrá hacerse en la misma o en diferente resolución judicial del auto de entrada y registro (Circular FGE 5/2009, conclusión 4ª).
ACCESO A LA INFORMACIÓN DE DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS INCAUTADOS FUERA DEL DOMICILIO DEL INVESTIGADO.
Artículo 588 sexies b) LECrim.
La exigencia prevista en el apartado 1 del artículo anterior será también aplicable a aquellos casos en los que los ordenadores, instrumentos de comunicación o dispositivos de almacenamiento masivo de datos, o el acceso a repositorios telemáticos de datos, sean aprehendidos con independencia de un registro domiciliario. En tales casos, los agentes pondrán en conocimiento del juez la incautación de tales efectos. Si éste considera indispensable el acceso a la información albergada en su contenido, otorgará la correspondiente autorización.
AUTORIZACIÓN JUDICIAL.
Artículo 588 sexies c) LECrim.
1. La resolución del juez de instrucción mediante la que se autorice el acceso a la información contenida en los dispositivos a que se refiere la presente sección, fijará los términos y el alcance del registro y podrá autorizar la realización de copias de los datos informáticos. Fijará también las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para hacer posible, en su caso, la práctica de un dictamen pericial.
La resolución judicial habilitante deberá precisar los concretos dispositivos de almacenamiento masivo de información que podrán ser registrados y, dentro de estos, los concretos datos a los que podrá alcanzar el registro, justificando la decisión conforme a los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad (Circular FGE 5/2009, conclusión 5ª).
👉 Es imprescindible discriminar la búsqueda en vista del masivo desplazamiento de la intimidad a los dispositivos tecnológicos.
👉 Extensión analógica en lo posible de las garantías para la apertura de correspondencia postal a los correos electrónicos.
👉 Problemática del conocimiento de conversaciones con el Abogado del investigado: contaminación automática.
En todos los casos de registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información será necesario que el Juez recoja en la resolución habilitante las concretas garantías que aseguren la integridad y preservación de los datos, garantías que, de ordinario, se proyectarán sobre la recogida de los dispositivos y su posterior conservación (Circular FGE 5/2009, conclusión 8ª).
2. Salvo que constituyan el objeto o instrumento del delito o existan otras razones que lo justifiquen, se evitará la incautación de los soportes físicos que contengan los datos o archivos informáticos, cuando ello pueda causar un grave perjuicio a su titular o propietario y sea posible la obtención de una copia de ellos en condiciones que garanticen la autenticidad e integridad de los datos.
Como regla general deberá evitarse la incautación de los dispositivos de almacenamiento masivo de información salvo en los supuestos previstos en la Ley y, en cualquier caso, adoptarse siempre las cautelas necesarias tendentes a evitar que de la instrucción penal se deriven perjuicios innecesarios para los afectados por la medida de investigación (Circular FGE 5/2009, conclusión 9ª).
Como regla general, deberán realizarse copias del contenido de los dispositivos de almacenamiento masivo de información, llevando a cabo el registro y análisis de los datos que contengan sobre las copias y no sobre los originales. La realización de copias deberá ser siempre autorizada previamente por el Juez (Circular FGE 5/2009, conclusión 6ª).
No será necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia durante el clonado de dispositivos de almacenamiento, aunque sí es recomendable para garantizar la identidad de los dispositivos y su integridad en el caso de copias lógicas o selectivas (Circular FGE 5/2009, conclusión 7ª).
👉 No es precisa la presencia del Letrado de la Administración de Justicia en el volcado, STS 342/2013, de 17-IV, lo decisivo es descartar dudas sobre la integridad de los datos intervenidos con los volcados. En vista de su posible manipulación lo interesante es el volcado íntegro bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia bien en el momento de la intervención, bien en sede judicial. Tampoco es precisa la presencia del investigado o su defensa en un supuesto de clonado íntegro, ATS 425/2016, de 4-II.
3. Cuando quienes lleven a cabo el registro o tengan acceso al sistema de información o a una parte del mismo conforme a lo dispuesto en este capítulo, tengan razones fundadas para considerar que los datos buscados están almacenados en otro sistema informático o en una parte de él, podrán ampliar el registro, siempre que los datos sean lícitamente accesibles por medio del sistema inicial o estén disponibles para este. Esta ampliación del registro deberá ser autorizada por el juez, salvo que ya lo hubiera sido en la autorización inicial. En caso de urgencia, la Policía Judicial o el Fiscal podrán llevarlo a cabo, informando al juez inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de 24 horas, de la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la interceptación.
El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información podrá ampliarse a otros sistemas informáticos que sean lícitamente accesibles desde el que se esté registrando con autorización judicial, ya pertenezcan al propio investigado, ya pertenezcan a un tercero en cuyo sistema el investigado almacene datos (Circular FGE 5/2009, conclusión 10ª).
La jurisdicción de los órganos judiciales españoles se extenderá al registro de cualquier sistema informático que se encuentre en territorio español, con independencia de que los datos se hallen almacenados en servidores ubicados fuera del territorio nacional, siempre que fueren lícitamente accesibles desde el sistema registrado (Circular FGE 5/2009, conclusión 11ª).
Cuando el registro alcance a repositorios telemáticos de datos o sistemas informáticos accesibles telemáticamente desde el que sea registrado, se adoptarán las cautelas necesarias para asegurar la integridad e identidad de los datos almacenados, como, por ejemplo, el cambio de las claves de acceso o el volcado de la información existente (Circular FGE 5/2009, conclusión 12ª).
4. En los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de 24 horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida.
En caso de urgencia y concurriendo un interés constitucional legítimo, podrá la Policía Judicial llevar a cabo el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información sin habilitación judicial previa, pero siempre con su convalidación posterior. Este registro podrá alcanzar a cualquier dato íntimo o relativo al secreto de las comunicaciones que integre el derecho al entorno virtual del afectado (Circular FGE 5/2009, conclusión 13ª).
El registro resultará urgente cuando sea necesario para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias, y se ajustará a un interés constitucional legítimo cuando persiga la actuación del ius puniendi del Estado, la investigación de los delitos y la determinación de hechos relevantes para el proceso penal (Circular FGE 5/2009, conclusión 14ª).
5. Las autoridades y agentes encargados de la investigación podrán ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria, siempre que de ello no derive una carga desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.
Esta disposición no será aplicable al investigado o encausado, a las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco y a aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional.
El deber de colaboración con las autoridades y sus agentes para facilitar el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información alcanzará a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o sus medidas de seguridad, aunque no llegue a tener ninguna relación con el sistema objeto de registro, como podrían ser los fabricantes de los dispositivos registrados o terceros con conocimientos sobre la seguridad del dispositivo o sistema informático (Circular FGE 5/2009, conclusión 15ª).
Únicamente podrán ser destinatarias de la orden de colaboración las personas que se encuentren en territorio español. La colaboración de una persona que se encuentre en el extranjero deberá recabarse a través de los instrumentos de cooperación jurídica internacional (Circular FGE 5/2009, conclusión 16ª).
El deber de colaboración en el registro comprende la facilitación de la información que resulte necesaria para el mismo, pero no el desarrollo de actividades o trabajos tendentes a posibilitar el registro, como sería el desarrollo de programas informáticos específicos para el registro (Circular FGE 5/2009, conclusión 17ª).
Se exceptúan del deber de colaboración los supuestos que supongan una carga desproporcionada para el afectado. Para valorar la proporcionalidad de la colaboración deberá el Juez ponderar que el sacrificio de los derechos e intereses de la persona afectada no resulte superior al beneficio que para el interés público y de terceros resulte del cumplimiento de ese deber de colaboración (Circular FGE 5/2009, conclusión 18ª).
📚 El acceso al contenido de un ordenador sin autorización judicial vulnera el derecho a la intimidad [ 15-6-2017 ]
InterJuez.es 